近年来，伴随着中国游戏产业井喷式的发展，有关网络游戏的著作权纠纷也层出不穷。这类纠纷主要涉及以下焦点问题：网络游戏是否具有可版权性？如果不具有可版权性，原因是什么？网络游戏到底属于著作权法规定的哪一类作品？网络游戏中的某些元素，如直播画面、背景路线图、人物角色、游戏规则等，可否单独主张著作权保护？如果可以享有著作权保护，这些元素又属于法律规定的哪类作品？如何判断网络游戏及其相关元素的独创性？围绕这些问题，引发了诸多争议和讨论。笔者也曾撰文探讨过这些问题，但有必要进一步深入思考。

问题的提出：网络游戏属于哪种作品类型？

有人认为，网络游戏中的单个画面属于美术作品；也有人认为，网络游戏中的画面达不到美术作品的审美高度。有人认为，网络游戏中的多个连续画面构成“类电作品”；也有人认为，游戏连续画面不是“摄制”的，故不属于“类电影作品”。有人认为，网络游戏属于计算机软件，游戏内容或画面只是软件的视觉呈现，不需要单独主张著作权保护；也有人认为，网络游戏软件作为设计工具受著作权保护，与游戏内容或画面作为另一种作品类别受著作权保护并无关联。有人认为，网络游戏中的背景路线图属于地图作品；也有人认为，游戏中的背景路线图不符合地图作品的构成要件，属于思想范畴，或具有实用功能的游戏规则或玩法，不应当受著作权保护。有人认为，网络游戏中的人物角色属于文字作品或美术作品；也有人认为，这些人物角色独创性偏低，也不属于法律规定的任何作品类别，故不应当受到保护……

这些争论均首当其冲指向了一个问题，即《著作权法》第三条列举的作品类别，其法律意义是什么？就笔者观察，中国目前绝大多数司法判决都认为，只有先界定原告主张保护的智力成果属于该条列举的哪一类作品，且必须依据《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四条对每类作品的定义，符合每类作品特定的“构成要件”，才能享有著作权保护。只有极少数判决跳出了这一思路，仅从著作权法对“作品”的一般定义角度，来分析论证原告主张保护的智力成果是否具有可版权性。这就存在一个被忽略的法律解释问题，即《著作权法》第三条是“可版权性”规范条款，还是说立法者只是从其他意义上才做这样的列举。

作品类型不是可版权要件条款

笔者认为，《著作权法》第三条对作品类别进行列举，仅仅是立法者从其他意义上而为。理由如下：

第一，从形式逻辑和文义解释的角度观之。

《著作权法》第三条的表述为：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”

依据逻辑学常识，任何概念都是由“内涵”和“外延”两部分构成的，“内涵”尤为重要，即某事物区别于其他同类事物的特征或属性。不难发现，该条文用作品界定作品，是一个同义反复、循环论证，即其只给出了“作品”的外延（包括哪些类别），而并没有给出“作品”的内涵，即《著作权法》上“作品”的构成要件是什么。因此，该条文并不能将其解释为作品的定义性条款，也即不能将其解释为“可版权性”规范条款。

第二，从文义解释和体系解释的角度观之。

法律中的定义性条款，一般使用“指”而不是“ 包括”这样的字眼，如《著作权法》第五十八条：“ 本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”也许有人会提出，既然《著作权法》没有定义“作品”，没有给出“ 作品”的构成要件，那就应该适用《实施条例》中的“ 作品”定义。的确，《实施条例》第二条给出了作品的一般定义，即：“ 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”应当说，这一定义还是比较科学严谨的。

当然，对于是否有必要将作品限定于“文学、艺术和科学领域内”，存在不少争议。笔者认为，随着技术和社会的发展，各行各业（比如网络游戏产业）谋求用著作权保护其智力成果的必然需求，早就已经突破了当初立法者对作品的固有理解，故这种限定确实已无必要，但不能否定的是，立法者的潜台词似乎是想说，《著作权法》只保护符号的审美功能和认知功能，而不保护符号的指代商品来源功能、实用功能或广告功能。因此，将来修改《著作权法》时，立法者可以考虑换一种表述，即强调非实用功能的智力成果才属于作品。

第三，仍然从文义解释、体系解释和比较法的角度观之。

有人提出，《实施条例》第四条是对《著作权法》第三条列举的每类作品（ 计算机软件除外）的法律定义，只有严格符合这些定义所描述的每项“ 构成要件”，才具有可版权性，才可能受到著作权保护。对此观点，笔者不敢苟同。

首先，《实施条例》第二条与第四条是分开规定的，也就是说，第二条是可版权要件，并不意味着第四条也是可版权要件。相反，为何立法者要重复性的，甚至自相矛盾地用两个法条去说一件事情，并给出不同的判断标准呢？著作权是基于作品而产生的权利，无论是哪一类作品，既然已经是作品，就应当受著作权保护，无论是从逻辑上、还是从《著作权法》的理论上抑或立法表述上，都不能读出：还必须额外考虑每类作品的可版权性。

其次，《实施条例》是国务院制定的行政法规，《著作权法》是基本法律，从法律效力和解释规则的角度观之，只有当下位法规定不清楚不明确时，才可以依据上位法进行解释和明确，而不能反过来，用下位法来解释或限定上位法的规定。这就如同《专利法》中的权利要求解释规则一样，不能把说明书中所描述的技术特征直接读入权利要求书，从而限定专利权的保护范围。

再次，法律是对生活的裁剪，任何法律概念的内涵或构成要件，只有当其具有特定法律意义时，才能够称其为法律概念的“构成要件”。基于此原理不难发现，《实施条例》第四条对作品类别的界定，使用的绝大多数都是一般性的事实描述用语，如“按照一定比例制成的”“带词或者不带词的”“以文字形式表现的”“以说唱为主要形式表演的”“摄制在一定介质上”等等。这些用语只是帮助读者了解作品的客观表现形态，而不是指引法官评判是否受著作权保护的规范标准。不仅如此，这些事实描述用语中还存在诸多逻辑不一致、界定不科学或没能跟上时代发展等情况。比如，为什么只有“美术作品”和“建筑作品”必须具有审美意义，难道“文字作品”“音乐作品”“舞蹈作品”“摄影作品”就没有或不需要有审美意义吗？比如，如果把戏剧作品界定为“话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”，那其实戏剧作品就是文字作品，既然《著作权法》已经规定了文字作品，还有必要再规定戏剧作品吗？再比如，无论是电影的诞生发展史还是制作电影的现代技术手段，“摄制”行为都不是必须的。当然，这些事实描述上的瑕疵或歧义是可以被理解的，因为无论是立法者还是法官，都不是第一性事实问题的行业专家，也无需对每类作品的客观表现形态做精准的科学描述或理论概括，只要其不在第二性价值问题上犯基本错误就可以了。因此，不能把《实施条例》第四条解读为作品法律意义上的可版权要件，而只能解读为对“作品的表现形态”不那么准确严谨的事实描述而已。

第四，有人认为，网络游戏在事实和技术层面上的特点不能被所有现成的法定作品类型所涵盖，因此需要在今后修改《著作权法》时创设一个新的作品类型——网络游戏。也有人认为，网络游戏本身就有很多种类，每种网络游戏之间差别还很大，难以用一个概念去解决其面临的所有著作权问题。

 笔者认为，难以被归类的网络游戏恰恰像潘多拉的魔盒，给我们提供了一次难得的反思契机——作品类型到底是不是可版权要件？不难看出，作品类型的划分是以其表现形态的不同为依据的，而表现形态之所以不同，很大程度上是由于新技术造成的。摄影技术造就了摄影作品，电影技术造就了电影作品，信息技术造就了计算机软件，等等不一而足。《著作权法》的宗旨是激励创作（生产更多作品），而不是激励能够改变作品类型的技术创新。能够改变作品类型的技术，从来也不是、未来也不可能是仰仗《著作权法》的激励和保护。《著作权法》中的所有规则都应以《著作权法》的立法宗旨为皈依，从这个角度也可以得出：作品类型不是可版权要件条款。

第五，有人认为，区分作品类别，在可版权性问题上还是有意义的，因为每类作品的独创性程度不一样。笔者认为，这是对“独创性”概念的错误解读。原因有三。

其一，如果“美术作品”“建筑作品”需要将其独创性标准提升至“美感高度”，那同样主要用于艺术欣赏和审美评论的文字、摄影、电影、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈及杂技等作品，立法者为何没有一视同仁地对待？如果不一视同仁，其正当性理由又何在？

其二，“独创性”无法划分为不同的程度或等级。立法者没有给法官这样一种量杯，法官也无法制作出这样一种量杯，即根据不同的作品类别分别设定不同的“独创性”刻度，然后在个案中把原告主张保护的智力成果分门别类地放入不同量杯之中，看看是否达到了法定的“独创性”刻度要求。

其三，是否具有“独创性”，本身只能在个案中根据涉案智力表达的供求关系来考量，而不能根据作品类型的不同事先预设一个标准。

列举作品类别仅涉及利益分配

《著作权法》第三条列举作品类别的法律意义，并不在于可版权要件上，而在于其他层面。

细读《著作权法》整部法律不难发现，列举作品类别的意义就在于有些类别的作品在权利的内容、权利的归属、权利的限制、权利的保护期等方面确实有所差异。例如，《著作权法》第十条规定了只有电影作品和“类电影作品”及计算机软件才享有出租权，也只有美术作品和摄影作品才享有展览权。比如《著作权法》第十五条规定了电影作品和“类电影作品”不同于其他作品类别的权利归属问题。又比如《著作权法》第二十一条规定了电影作品、“类电影作品”及摄影作品的发表权和著作财产权的保护期不同于其他作品类别。再比如《著作权法》第二十二条第一款第（九）项规定了“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”不需要征得著作权人的同意，也不需要向其付费。诸如此类，不一而足。这些条款的共性在于，它们都不涉及特定作品类别的可版权性，而仅仅涉及利益的分配。

因此，将《著作权法》第三条和《实施条例》第四条解读为作品的可版权要件，恐怕并不是立法者的初衷和原意。它实际上是一些解读者没有把握法律的要义，没有结合著作权法的理论，没有运用法律解释的规则和方法，从而得出的对法律条文机械、片面理解的产物。这恰如哲学家尼采所言：“人最后在事物中找到的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”

就笔者的观察来看，法官对可版权性这一问题进行说理和论证时，总有点不太自信。在认定了涉案智力表达具有独创性，足以构成作品时，觉得寥寥几句略显单薄，但又不擅长讲故事，故只得寻求法条的帮助，久而久之，《实施条例》第四条从弥补修辞的角色演变为堂而皇之的可版权要件。

当然，也有未落入窠臼的见地，如在面对“体育赛事直播节目”“药物说明书”“网络游戏”“音乐喷泉”等未纳入法律明确列举范围的新型智力成果的可版权性问题时，北京市高级人民法院的蒋强法官就指出，“只要是具有独创性、可复制的智力成果，不论何种作品类型，都属于著作权法保护的作品。《著作权法》第三条对作品类型的列举，旨在为版权行业实务操作和法律适用提供一定的指引，是为社会公众提供便利而非束缚，不应当理解为对作品类型的限定，更不是作品受著作权法保护的额外条件”，并通过文义解释“等”字，把《著作权法》第三条巧妙地界定为开放性条款。

对此笔者深表赞同，并建议法官在今后的司法裁判中，在依据《著作权法》和《实施条例》第二条对作品的构成要件做出判断之后，完全没有必要再继续论证原告主张保护的智力成果到底属于哪一类作品，而唯有涉及到前述有关权利内容、权利归属、权利限制及保护期等利益分配问题时，才有必要去界定它是哪一类作品。

结语

综上所言，有关网络游戏的侵犯著作权纠纷所引发的争论，说到底还是我们对《著作权法》的基本概念和理论不熟悉、不理解的结果。

法律概念是对生活事实的有心裁剪和高度概括。有人提出，遇到有关著作权的新型案件，要具体问题具体分析，不能一刀切。也有人认为，现行《著作权法》已经过时，需要创设一些新概念、新规则来应对新问题。理论的价值就在于它是经验的归纳、规律的总结、共识的彰显，它以简洁的表述提供能够举一反三的普适性准则，进而给出一个明确、合理和恰当的答案。著作权制度自产生之日起已演进了三百年，大浪淘沙，其中积累的很多概念、规则已经成为了超越时代和技术的原理和观念，它们必将在处理新问题、面临新挑战时，扮演中流砥柱、历久弥新、熠熠生辉的重要角色。