一、混淆认定中如何平衡方法上的动态分析和静态分析

  在法律关系的认定上，“乔丹”案属于标识混淆问题。《商标法》中对此有基本的规定，《反不正当竞争法》对商品化了的标识也有规定（称之为商业标识的混淆）。

  案件当事人对《商标法》中保护姓名是以“社会公众的认知”为基础这一点没有争议，争议焦点在于如何判定社会公众的认知。是以商评委来代表相关公众形成的替代性认识，还是以再审申请人通过调查所取得的相关公众的直源性认识为标准？

      从案件产生的原因上分析，这两种认识均存在，并有各自的合理性。根据《商标审查及审理标准》的规定，判定商标相同或近似，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与要部比对的方法，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。

  事实上，这里的“相关公众的一般注意力”如何体现，是认定中的难点。由于商标审查是专业人士进行的专业性工作，加之被审查的商标（申请）处于未实际使用的孤立状态，此时规则上的“相关公众”无法显现出来，只能退而求其次，由审查人员代替相关公众进行判断。由此，审查中所施加的注意力并不是一般注意力，而是专家注意力。这就决定了商标申请审查时对混淆的评判是一种静态的语境分析，其关注的核心是词语在其所处语言环境中的含义和指向。

  商标审查争议案件只能采取静态分析的方法，不仅因其节约时间和成本，还因在商标没有使用情况下只能通过对未来关系的拟定推出结论。但是，这种以经验为基础的分析方法得出的结论可能不完全符合事实效果或可能超出评审人员当初的想象。审查申请时的混淆认定和获得注册后的商标使用上的混淆因载体加入会有所不同：原来孤立环境中单一性对比时要素被放大，在注册商标附着于特定的商品或服务的环境之后，商标构成的诸多要素的视觉冲击将大为减小。这种时间和空间环境的改变要求混淆的认定也相应地由审查人员替代性分析转为由相关公众直接评价。

  静态分析方法的运用是防范商标混淆的初级过滤，而发生混淆后用以消除混淆的主要方法应该是动态方法。尤其是在商业标识混淆的不正当竞争案件中，应尽可能扩大动态检测方法的运用（商标侵权的判定还存在商标相同、商品同类的推定方法，可以不用动态方法），更为准确地捕捉到商业标识附着于商品后的使用效果。

二、混淆认定中文字性商业标识的语境与指向

  “乔丹”案中的另一个争议焦点，是商标文字与姓名权人之间形成了何种指向关系？是唯一、固定的对应性，还是相对稳定的对应性？不同的结论会决定案件的不同走向：一、二审坚持的是前者，再审坚持的是后者。

  商评委和再审申请人在认识结论上的差异源于各自建构的语境和语词的指向要求不同。商评委强调“乔丹”这个语词不仅仅指“迈克尔·乔丹”，即这个指向是发散的，包括中国的姓乔名丹的人。再审申请人强调在附加了体育这个意义以后，“乔丹”这个词语的指称约等于“迈克尔·乔丹”。

  在非臆造词的情况下，文字标识混淆的判断方法是进行单纯的文字对比，还是将争议文字放置于某种系统之中考查？这涉及解释学和语言哲学问题。1923年英国人类学家B.Malinowski提出语境概念，细分为文化语境和情景语境。前者指的是交际过程中某一话语结构表达特定意义时所依赖的各种表现为中心言辞的左右词语、上下文，包括书面语中的“上下左右”，也包括口语中的前言后语。后者指的是交际过程中某一话语结构表达特定意义时所依赖的各种主客观因素，包括时间、地点、场合、话题和交际者的身份、地位、心理背景、文化背景、交际目的、交际方式、交际内容所涉及的对象以及各种与话语结构同时出现的非语言符号（如姿势、手势）等。按照这种语境概念及其分类，商评委的分析是置于文化语境下得出的，即从“乔丹公司”中的“乔丹”与“迈克尔·乔丹”进行文化符号学上的对比分析来得出自己的结论。再审申请人则扩大了文化语境的范围——将商评委限定的“乔丹公司”扩大到“乔丹体育（公司）”，并且进一步突破了这种限制转换到情景语境之下，即通过购买过乔丹体育品牌产品的受访者的认识来证明自己的结论。

  结合上述动态分析的结论，再审申请人扩大文化语境的范围，并以情景语境为中心进行解释是合理的。本案解决的不是“乔丹”与迈克尔·乔丹的指向性关系，而是处于“体育”（界）的“乔丹”和迈克尔·乔丹的指向性关系。

三、相关公众混淆性认识如何证据化

  在“北大法宝”中选择“司法案例”，键入“混淆”进行全文检索，获得案例与判决书1805份，公报案例36份，其中把相关公众混淆或者消费者混淆因素考虑在审判案件的具体事实当中的案件占据44%之多。然而在这44%的案件中，笔者并没有看到有效的或者能够被认可的将相关公众混淆以证据形式表现在审判过程中的方式。如此事实，凸显了相关公众混淆的证据化严重不足。

  由于没有正式的判定混淆的特别程序规定，在司法实践中，原告一方只能依据法律所规定的框架性制度来进行静态分析，被告同样以文化语境下的解释来反驳。对于“相关公众混淆”，不仅法官的个人观念不能代表相关公众这一集合体，当事人也不能代表，需要将无利害关系的“相关公众”的认识证据化来作为案件的评判标尺。

  在极少数案件中，当事人调查的数据要么被法院以“单方委托进行的调查”没有证据效力，或“不符合商标近似性判断法定要件中关于相关公众的要求”“与本案无关”等理由拒绝采纳，不被认定的调查大都是调查的方式、方法存在问题。“乔丹”案给出了一个较为明确的指向，涉及调查主体、调查对象、调查地点、调查方式、调查问卷的设计、混淆可能性的比率等，这些都是证据化的主要内容。另外，证据化的过程还需要第三方监督，以保障公平公正。

四、混淆内容的扩展

  一般而言，混淆的内容包括三个方面。一是使相关公众发生“客体（商品或服务）－主体（经营者）”或“主体－客体”间错误性关联。二是使公众产生“客体—客体”间的错误对应，包括基于商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面使相关公众认为其与另一商品存在特定联系，或在服务的目的、内容、方式、对象等方面使相关公众认为其与另一服务存在特定联系，造成或可能造成认识错误。三是使相关公众产生“主体—主体”间存在某种组织上的关联关系的错误认识。“乔丹”案中的主体是公民与经营者之间，突破了以往认为的经营者与经营者之间关系。由此，混淆——“错误性关联”也由产品的类型、关联企业等传统内涵扩展到广告代言、姓名授权使用、企业开办人等关系。这是一种新的混淆的内容。

  总之，“乔丹”案不仅为知名的姓名成为商标申请的阻却要素提供了明确的指向，也为一些（商标相同、商品同类之外的）商标侵权案件、商业标识混淆的案件提供了证明相关公众混淆的分析路径和获取证据的方法。

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