近日，最高人民法院（下称最高院）就“汤瓶八诊”商标权无效宣告请求行政纠纷案作出最终判决，撤销北京市高级人民法院（下称北京高院）第1479号行政判决、北京知识产权法院第3581号行政判决、原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商标评审委员会）第32846号裁定。历时多年的“汤瓶八诊”商标案，终于落下帷幕。

　　值得关注的是，上述案件的最终判决中，最高院撤销一、二审判决以及原商标评审委员会的相关裁定。结合该案，应该如何看待通用名称或描述性标志唯一使用者问题？非物质文化遗产应推广、发扬光大，知识产权保护却系以合法垄断权为保护方式，这是否有利于非物质文化遗产的发扬光大？

　　“汤瓶八诊”被判无效

　　据悉，2004年4月，杨华祥向原国家工商行政管理总局商标局申请注册商标“汤瓶八诊”，使用在第44类“按摩（医疗）、理疗”等服务上，2007年12月该商标获准注册。2008年6月，“回族汤瓶八诊疗法”被国务院确定为第二批国家级非物质文化遗产。2012年、2014年，争议商标被评为宁夏著名商标。

　　2013年1月，郭某杰和李某红对争议商标提起撤销申请。2015年4月，原商标评审委员会作出第32846号裁定，认为杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，具有表述服务内容、方式等特点，但缺乏商标应有的显著性。综上，裁定对争议商标予以无效宣告。

　　随后，杨华祥向北京知识产权起诉称，“汤瓶八诊”疗法系杨氏家族创立并在家族内部传承的一种疗法；争议商标系文字组合商标，具有显著性；杨华祥及其授权的公司是目前“汤瓶八诊”疗法唯一的市场供应者，其与“汤瓶八诊”已形成一一对应的关系；其对争议商标长时间持续不断使用，使争议商标具有较高的知名度和显著度。据此，请求法院撤销第32846号裁定，判令原商标评审委员会重新作出裁定。

　　原商标评审委员会答辩称，第32846号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。李某红、郭某杰共同辩称，根据山东省高级人民法院作出的第198号判决，“汤瓶八诊”为通用名称，属于公共资源；“汤瓶八诊”商标显著性极低，不具有识别服务来源的特点。

　　一审法院经审理认为，该案重点在于争议商标是否因与非物质文化遗产“回族汤瓶八诊”同名而不具有显著性。争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”代表了一种穆斯林文化，“八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类理疗等项目上，直接表示了服务内容，不能起到区分和识别服务来源的作用，故杨华祥的使用系对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。

　　杨华祥不服一审判决，上诉至北京高院，请求撤销一审判决及第32846号裁定，判令原商标评审委员会重新作出裁定。

　　杨华祥上诉称，“汤瓶”在争议商标中是一种具有穆斯林特色的器具，而非穆斯林文化的代表，具有显著特征。“八诊”是“汤瓶八诊”中最简单的八种方式的概况，“八诊”无法描述和概括“汤瓶八诊”的内容，不会使相关公众将其认为是服务内容。非物质文化遗产“汤瓶八诊”是杨氏家族独创并传承。在争议商标获准注册后，杨华祥通过授权许可方式使用争议商标，并以非遗传承人的名义通过其家族传承的独家秘方和技术，对被授权主体产生影响，杨华祥实质上成为相关服务唯一的提供者。

　　原商标评审委员会、李某红、郭某杰均表示，服从一审判决。

　　北京高院经审理认为，争议商标虽然经过使用有一定知名度，并被认定为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，仍不足以抵消或超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知。因此，争议商标应予无效宣告。综上，法院判决驳回上诉，维持原判。

　　再审改判重新裁定

　　杨华祥不服二审判决，向最高院提出再审申请，请求撤销一、二审判决，撤销原商标评审委员会第32846号裁定，对第3993808号商标重新作出裁定。在再审审查及审理阶段，杨华祥向法院提交了多份证据，以证明其经营的“汤瓶八诊”品牌在中国医药行业内具有较高的知名度，能使相关公众将“汤瓶八诊”与其形成对应关系。

　　李某红、郭某杰等认为，上述证据是针对杨华祥本人及其从事的疗法，无法反映争议商标的使用情况，亦无法证明争议商标具有显著性。

　　最高院经审理认为，将“汤瓶八诊”作为商标使用在“按摩（医疗）、理疗”等服务上，具有一定的描述服务内容、服务方式的特点。但商标中含有描述性因素，并不意味着一定缺乏显著性。虽然“汤瓶八诊”疗法源自回族民间流传的传统疗法，但是其最早系由杨氏家族创立并命名。杨华祥作为该疗法第七代传人，将“汤瓶八诊”申请注册为商标，并通过提供医疗服务、开办培训学校和特许经营许可等商业方式对“汤瓶八诊”疗法进行广泛宣传，使涉案商标产生了一定知名度。根据证据显示，除杨氏家族外，目前从事“汤瓶八诊”治疗、使用“汤瓶八诊”作为公司字号或商标使用的主体，都与杨华祥存在不同程度的关联关系。由此可见，争议商标已与杨氏家族形成了较为明显的服务来源指向关系，在客观上发挥了指示特定服务来源的功能，故争议商标的注册应予以维持。据此最高院改判，撤销北京高院第1479号行政判决、北京知识产权法院第3581号行政判决，撤销商标评审委员会第32846号裁定，对第3993808号“汤瓶八诊”商标重新作出商标无效宣告请求裁定。

　　无独有偶，在北京市第一中级人民法院审理的“灭害灵”案中，法院维持该商标合法有效的原因之一便是“中山凯达公司是唯一登记的合法生产销售灭害灵的单位”。最高院为何会将通用名称或描述性标志，授权给唯一使用者？对此，北京高文律师事务所律师商家泉在接受中国知识产权报记者采访时表示，老字号、非遗标识变为通用名称后，就可能出现公共利益与私权保护的冲突，出于言论表达自由的保护需要，一般私权保护或让位于公众利益，即变为通用名称注册商标，不再获得知识产权保护，或保护范围大大缩减。但如通用名称使用者具有唯一性，即便公众已经将其作为产品的名称对待，仍不失其作为商标的识别性。当通用名称或描述性标志具有唯一使用者时，便具有建立唯一稳定联系的可能性。该案中，杨华祥作为“汤瓶八诊”疗法的第七代传人，除杨氏家族外，其他使用者或者系杨华祥授权，或者与其具有其他关联关系，便具有使用者的唯一性。

　　非遗商标引发热议

　　知识产权保护以合法垄断权为保护方式，是否有利于非物质文化遗产的发扬光大？

　　商家泉认为，“汤瓶八诊”本就系杨氏家族所创立，之后在回族地区推广该疗法的过程中，逐渐变为了回族民间广泛使用的疗法。但该疗法初始是一项由杨氏家族创设的传统技艺，并非本身就系公有领域的标识，且被认定为宁夏著名商标，可见“汤瓶八诊”经杨氏家族（唯一）使用已经具有了较高知名度，使得“汤瓶八诊”重新回归私有领域具有了可能性。在云南“同庆号”案中，老字号标识长期中断使用，落入公有领域，但经他人注册、长期使用，就使得本已经属于公有领域的老字号标识，重新回归私权领域。

　　“非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式。由于非物质文化遗产与知识产权和反不正当竞争法律保护的客体有所重叠，因此，两种保护会有交叉之处，但二者各有侧重。对非物质文化遗产的保护，并非作为一种私权的保护，其强调政府主管部门、遗产项目保护单位、遗产项目代表性传承人等从非物质文化遗产的角度进行保护。而知识产权法和反不正当竞争法则是从保护私权出发，强调的是私权的保护。”商家泉表示，该案中，“汤瓶八诊”被纳入非物质文化遗产项目名录，并非其应受到知识产权法和反不正当竞争法保护的必要条件。但“汤瓶八诊”作为非物质文化遗产受到保护，与其受知识产权法和反不正当竞争法保护并不矛盾，相反，在一定程度和意义上，“汤瓶八诊”被纳入非物质文化遗产项目名录，最早也是杨氏家族所创立，也反过来更加证明了其具有长久而广泛的知名度和私权保护的价值。

　　“‘汤瓶八诊’商标虽然维持有效，但其确实承载了回族民间传统疗法的历史文化、人文因素，并成为了回族民间的传统疗法，在遇到他人正当使用时，该商标的权利范围便受到一定限制，即不能限制他人出于善意、对于该商标第一含义的使用，即便有混淆误认的可能，商标权利人也应予以一定程度的容忍，因为这是其在启用、申请该商标时，便应预见到的。”商家泉说。