近日，上海知识产权法院对上诉人上海点点乐信息科技有限公司（下称点点乐公司）、上海犀牛互动网络科技有限公司（下称犀牛公司）与被上诉人上海畅梦移动网络科技有限公司（以下简称畅梦公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷案作出终审判决，认定犀牛公司、畅梦公司的行为构成对点点乐公司的商标侵权；法院运用证据出示令并综合确定赔偿额，将一审判决中两公司赔偿点点乐公司经济损失及合理费用共计25万元改判为犀牛公司、畅梦公司赔偿点点乐公司经济损失300万元。

　　使用近似商标标识

　　点点乐公司系“恋舞”“恋舞OL”商标的商标权人，上述商标核定在计算机网络上提供在线游戏等，其开发的《恋舞OL》游戏在音乐舞蹈类游戏中具有较高知名度，自2013年8月起开始运营。2014年该游戏收入5300多万元，2015年1.1亿元，截至2018年该游戏下载量共计4363万次。2015年起，点点乐公司在各大网站、视频平台投放《恋舞OL》广告。

　　点点乐公司在运营中发现，犀牛公司、畅梦公司制作、运营的《梦幻恋舞》与《恋舞OL》均为炫舞类游戏，在宣传推广、销售的过程中，使用与点点乐公司权利商标高度近似的标识，大量单独、突出使用与“恋舞”有关的中文，并以“恋舞”自称，且其擅自使用“恋舞”“恋舞OL”作为百度竞价排名搜索关键词，将百度的搜索引擎定向链接至其运营的产品，在腾讯QQ游戏、华为应用商店、百度手机助手、苹果商店等37家平台上运营。点点乐公司认为犀牛公司、畅梦公司的行为极易造成相关公众的混淆，侵犯其注册商标专用权并且构成不正当竞争行为，遂诉至上海市普陀区人民法院，请求法院判令两公司立即停止侵犯其注册商标专用权和不正当竞争的行为，连带赔偿其因侵权行为所受的损失合计300万元。

　　犀牛公司、畅梦公司辩称，两公司使用“梦幻恋舞”作为游戏名称与点点乐公司“恋舞OL”标识不构成混淆，不存在商标侵权行为。点点乐公司提供的证据不足以证明两公司将“恋舞OL”作为搜索关键词推广游戏，两公司行为不构成不正当竞争行为。犀牛公司还辩称，《梦幻恋舞》系畅梦公司向犀牛公司定制的手游，定制之后由畅梦公司负责独家运营，犀牛仅负责技术支持。

　　一审判赔25万元

　　一审法院审理后认为，根据在案证据显示，在音乐舞蹈类手游这一服务项目中，点点乐公司的“恋舞OL”标识及“恋舞”文字足以令使用该类游戏的相关消费者建立起标识与服务提供者之间的稳定联系。犀牛公司、畅梦公司使用“梦幻恋舞”作为游戏名称，属于商标性使用，两公司在游戏中的页面及游戏宣传推广中使用“梦幻恋舞”标识、使用“恋舞世界”“恋舞手册”“恋舞STAR”等以“恋舞”两字为中心的体系性词汇的表述，亦已构成商标性使用。虽然点点乐公司将三个“恋舞OL”商标文字均进行了艺术化表现，犀牛公司、畅梦公司也将作为游戏名称使用的“梦幻恋舞”相关文字进行艺术化表现，但是经比对，两者构成近似，在相同或类似服务上使用时容易误导公众。

　　据此，一审法院认为，犀牛公司、畅梦公司的行为侵犯点点乐公司的注册商标专用权。同时，一审法院认为，涉案行为已经构成商标侵权，无需再适用反不正当竞争法进行规制。据此，一审法院判决犀牛公司、畅梦公司赔偿点点乐公司经济损失及合理费用共计25万元。

　　终审改判300万元

　　一审判决后，点点乐公司认为一审判决赔偿数额过低，向上海知识产权法院提起上诉。犀牛公司认为其行为并未构成侵权，也向上海知识产权法院提起上诉。

　　在二审审理中，上海知识产权法院向犀牛公司、畅梦公司发出证据出示令，要求两公司提供被控侵权游戏收入的明细账册、该游戏中游戏设备的销售数量及销售总金额以及证明有关被控侵权游戏获利的其他证据。畅梦公司拒绝向法院提交有关被控侵权游戏获利的证据。犀牛公司向法院提交了三份与畅梦公司游戏分成的确认函，以及相应的增值税专用发票，证明在2017年8月1日至2019年2月28日期间，被控侵权游戏实际上线获得营收为6.279431万元。

　　上海知识产权法院审理后，确认犀牛公司行为构成对点点乐公司的商标侵权行为，但不构成不正当竞争行为。根据我国商标法第六十三条规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　该案中，关于损害赔偿数额的确定，点点乐公司已经尽力举证，而与侵权行为相关的证据由犀牛公司、畅梦公司掌握。上海知识产权法院以证据出示令的方式责令两公司提交有关被控游戏营收的证据，畅梦公司拒不提交任何证据，犀牛公司所提交的证据不能真实反映被控游戏的营收情况。上海知识产权法院认为，畅梦公司作为被控游戏的运营方，理应掌握相关游戏的收入数据，但其拒不提供，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。

　　据此，上海知识产权法院综合考虑点点乐公司游戏的知名度、营收情况以及《梦幻恋舞》游戏的下载数量和犀牛公司、畅梦公司具有攀附点点乐公司商誉、侵权故意等情况，判令犀牛公司、畅梦公司赔偿点点乐公司经济损失300万元。

　　该案主审法官表示，在知识产权损害赔偿数额确定中，与损害赔偿额计算相关的账簿、资料等一般由被告掌握，在原告已经尽力举证的情况下，如何要求被告提供，这是法院在审理过程中需要解决的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《上海市高级人民法院关于加强知识产权司法保护的若干意见》，上海知识产权法院在该案中积极探索证据出示令制度，依法制裁举证妨碍行为，对于有关损害赔偿的证据由被告掌握，但是被告拒不提供或者提供虚假数据，做出不利于被告的推定，加大知识产权侵权惩罚力度。